و هي امور: النسب و الرضاع، فهاهنا فصول:
و يحرم به كل قريب عدا اولاد العمومة و الخؤولة، و تفصيله اصول كل احد و فصوله و فصول اول اصوله و اول فصل من كل اصل آخر.
فالاول: الآباء و الامهات و ان علوا.
و الثاني: البنون و البنات و ان سفلوا.
و الثالث: الاخوة و الاخوات و ان نزلوا.
و الرابع: الاعمام و العمات و الاخوال و الخالات له او لاحد اصوله، لا مطلق اعمام العمومة و اخوال الخؤولة.
و تحريم هؤلاء مجمع عليه بين الامة، بل عليه الضرورة الدينية، و مصرح به في الجملة في الكتاب (1) و السنة (2) .
و هاهنا مسالتان:
تحريم النكاح بالنسب انما يثبتبه مطلقا..
سواء كان نسبا شرعيا، و هو اتصال النسب بالوطء الصحيح الشرعي من نكاح او تحليل او ملك او وطء شبهة، و لو عرضه التحريم بحيض او صيام او احرام او نحوها ما لم يخرج به عن اصل الحلية.
و المراد بوطء الشبهة: الوطء الذي ليس بمستحق مع عدم العلم بالتحريم، فيدخل فيه وطء المجنون و النائم و شبههما، و لو اختصت الشبهة باحد الطرفين اختص به الولد، و وطء المنكوحة التي لم يعلم بكونها منكوحة يثبت النسب و ان اثم في الوطء.
او نسبا غير شرعي، و هو اتصاله بالزنى.
اجماعا قطعيا - بل ضرورة دينية - في الاول.
و اجماعا محكيا - حكاه الشيخ في الخلاف و الفاضل في التذكرة و المحقق الثاني في شرح القواعد و الهندي فيه ايضا (3) ، و في الكفاية:
لا اعرف فيه خلافا بين الاصحاب (4) ، و في المفاتيح (5) : نسبه الى ظاهر اصحابنا - في الثاني.
كل ذلك - بعد الاجماع فيما ثبت فيه الاجماع - لصدق النسبة عرفا و لغة، و اصالة عدم النقل فتشمله الآية، و يتعدى الى غير من ذكر فيها - ان لم يشمل الجميع - بالاجماع المركب.
و لا يضر عدم ثبوت سائر احكام النسب بالنسب الحاصل من الزنى - كالتوارث، و اباحة النظر، و الانعتاق، و ارتفاع القصاص، و تحريم حليلة الابن، و الجمع بين الاختين، و نحوها - لانه انما هو بدليل خارجي دال على تعلقها بالنسبة الشرعية خاصة.
و منه يظهر ما في كلام بعض المتاخرين من ان المعتبر في تحقق النسبة ان كان هو الصدق العرفي و اللغوي للزم ثبوت سائر الاحكام النسبية المذكورة، لدخوله بسبب الصدق المعتبر تحت العمومات المفيدة لذلك.
و ان كان هو الصدق الشرعي خاصة للزم انتفاء جميع الاحكام المترتبة على النسبة، فتخصيص الحكم بتحريم النكاح مما لا وجه له، سوى ادعاء بعضهم الاجماع عليه، و هو كما ترى (6) .انتهى.
فانا نجيب: بان المعتبر هو الاول، بل لا حقيقة شرعية للنسبة، و اما انتفاء الاحكام الاخر فانما هو بدليل آخر من اجماع و غيره مذكورة في مظانها.
نعم، لو ثبتت الحقيقة الشرعية في النسب او الفاظ النسبة من الام و الاب و غيرهما لكان اللازم الاقتصار على النسب الحاصل من الوطء الصحيح، و يلزمه عدم ثبوت تحريم النكاح ايضا، لعدم دليل تام آخر عليه سوى الاجماع، و محكيه غير حجة، و محققه غير ثابت، لاستشكال جمع من المتاخرين (7) .
و اما ما ذكره الحلي - بعد ان نقل قول الشيخ بتحريم النسب الحاصلة من الزنى، مستدلا بانه اذا زنى بامراة حرمت عليه بنتها و هذه بنتها، و بعموم قوله تعالى «حرمت عليكم امهاتكم و بناتكم» (8) و هي بنته لغة، و رده بان عرف الشرع طار على اللغة - ان وجه التحريم: ان البنت المذكورة كافرة، لان ولد الزنى كافر، و الزاني اذا كان مؤمنا لا يجوز له نكاح الكافرة، فمن هذا الوجه تحرم، لا من الوجهين اللذين ذكرهما الشيخ (9) .
فضعيف جدا، لمنع كفر ولد الزنى.
ثم على ما ذكرنا يثبت تحريم النكاح بالنسب من الزنى ايضا في جميع الانسباء المذكورين، و ان كان كلام الاكثر مخصوصا بتحريم البنت الحاصلة من الزنى و الابن الحاصل منه، و لكن الظاهر ان مرادهم التعميم، و لذا زاد بعضهم بعد ذكر البنت قيد: مثلا.
لو اجتمع سببان شرعيان، كالمطلقة التي وطئها غير المطلق بالشبهة او النكاح بعد العدة، فاتتبولد، يثبت النسب لمن امكن في حقه دون غيره.
فان اتتبه لاقل من ستة اشهر من حين الطلاق فهو للاول، و كذا لو اتتبه لاقل منها من وطء الثاني، و لاقصى الحمل فما دون من الطلاق.
و ان اتتبه لزيادة من اقصى مدة الحمل من الطلاق، و لستة اشهر فما زاد الى اقصى الحمل من وطء الثاني فهو للثاني.
و ان اتتبه لاقل من ستة اشهر من وطء الثاني و لاكثر من اقصى الحمل من وطء الاول فهو منتف عنهما.
و الوجه في الكل ظاهر، و في الاخبار الآتية دلالة على بعضها.
و مع الامكان فيهما - كما لو اتتبه فيما بين الحدين للاول و الثاني، بان كانت الولادة لستة اشهر من وطء الثاني و لاقل من اقصى مدة الحمل من وطء الاول - فعن المبسوط (10) : الرجوع الى القرعة، مشعرا بالاجماع عليه، لان القرعة لكل امر مجهول و هذا منه.
و لصحيحة ابن عمار: «اذا وطئ رجلان او ثلاثة جارية في طهر واحد فولدت فادعوه جميعا، اقرع الوالي بينهم، فمن قرع كان الولد ولده» (11) ، و قريبة منها اخبار اخر (12) .
و ذهب جماعة - منهم: المحقق و الفاضل في القواعد (13) ، بل الاكثر كما في الكفاية (14) و غيره (15) - الى انه للثاني، لاصالة التاخر، و رجحانه بالفراش الثابت، و للمستفيضة من الاخبار من الصحاح و غيرها:
كصحيحة الحلبي: «اذا كان للرجل منكم الجارية يطاها فيعتقها فاعتدت و نكحت، فان وضعت لخمسة اشهر فانه من مولاها الذي اعتقها، و ان وضعتبعد ما تزوجت لستة اشهر فانه لزوجها الاخير» (16) .
و رواية زرارة الصحيحة، عن ابن محبوب - الذي اجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه - : عن الرجل اذا طلق امراته ثم نكحت و قد اعتدت و وضعت لخمسة اشهر: «فهو للاول، و ان كان ولدا ينقص من ستة فلامه و لابيه الاول، و ان ولدت لستة اشهر فهو للاخير» (17) .
و مرسلة جميل: في المراة تزوج في عدتها، قال: «يفرق بينهما و تعتد عدة واحدة منهما جميعا، فان جاءت بولد لستة اشهر او اكثر فهو للاخير، و ان جاءت بولد لاقل من ستة اشهر فهو للاول» (18) .
و هذا هو الاظهر، لما ذكر.
و اما اخبار القرعة فهي اعم مطلقا من تلك الاخبار، لشمولها لما يعلم تقدم بعض او لا يعلم.
تعليقات:
1) النساء: 23.
2) الوسائل 20: 361 ابواب ما يحرم بالنسب ب 1، 2، 3، 4، 5.
3) الخلاف 4: 305، 310، التذكرة 2: 632، جامع المقاصد 12: 190، الهندي في كشف اللثام 2: 26.
4) الكفاية: 158.
5) المفاتيح 2: 234.
6) انظر المسالك 1: 463.
7) منهم المحقق الثاني في جامع المقاصد 12: 191، الشهيد الثاني في المسالك 1: 463.
8) النساء: 23.
9) السرائر 2: 526.
10) المبسوط 5: 290.
11) الفقيه 3: 52 - 176، الوسائل 27: 261 ابواب كيفية الحكم ب 13 ح 14.
12) الوسائل 27: 257 ابواب كيفية الحكم ب 13.
13) المحقق في الشرائع 2: 281، القواعد 2: 9.
14) الكفاية: 158.
15) كالمسالك 1: 464.
16) الكافي 5: 491 - 1، الوسائل 21: 173 ابواب نكاح العبيد و الاماء ب 58 ح 1.
17) التهذيب 8: 167 - 581، الوسائل 21: 383 ابواب احكام الاولاد ب 17 ح 11.
18) الفقيه 3: 301 - 1441، التهذيب 8: 168 - 584، الوسائل 21: 383 ابواب احكام الاولاد ب 17 ح 13.