ان مات من له الخيار انتقل الخيار الى الوارث، بالاجماع المحقق، و المحكي في موضعين من التذكرة و ظاهر السرائر (170) ، و نفى عنه الشبهة في المسالك (171) ، و قيل: بلا خلاف (172) ، و قيل: و لا يعرف في ذلك خلاف، و هو الحجة في المقام.
و قد يستدل بالنبوي: «ما ترك الميت من حق فهو لوارثه» (173) .
و هو يتم لو ثبت كون الخيار مما ترك و بقاؤه بعد الموت..
و استصحابه غير صحيح، لتغير الموضوع.
و منه يظهر ضعف الاستدلال بعمومات الارث (174) .
و الاحتجاج باستصحاب تزلزل ملكية الطرف الآخر-الموجب لثبوت الخيار للوارث بالاجماع المركب-يضعف بمعارضته باصالة عدم حدوث خيار للوارث او غيره المزيل للتزلزل، لانه ليس الا كون الملك بحيثيثبت فيه الخيار لاحد.
كما يضعف الاحتجاج بان ملكية ذي الخيار لما انتقل اليه كانت متزلزلة فيجب كونها كذلك للوارث ايضا، بمنع الملازمة، فان ملكية الوارث ثابتة بعمومات الارث، و هي ظاهرة في المستقرة، و لو منع الظهور فالاصل عدم تسلطه على الطرف الآخر.
ا: قال في التحرير: لو جعل الخيار لاجنبي فمات، فالوجه عدم سقوط الخيار، بل ينتقل الى الوارث لا الى المتعاقدين (175) .انتهى.
اقول: كان الوجه ما ذكره لو كان المناط في الانتقال النبوي المتقدم او آيات الارث، و اما على ما ذكرنا-من انه الاجماع-فالوجه السقوط، حيث لم يثبت الاجماع هنا.
ب: لو شرط عدم انتقال الخيار الى الوارث، فالوجه صحته و عدم الانتقال، لان الثابت من الاجماع انتقال ما ليس كذلك من الخيارات.
نعم، تشكل الصحة لو تمت دلالة الظواهر على الانتقال، لان الشرط حينئذ يكون مخالفا للسنة.
ج: ان كان الخيار خيار شرط ثبت للوارث في بقية المدة المضروبة، فلو كان غائبا او حاضرا و لم يبلغه الخبر حتى انقضت المدة سقط خياره.
د: ان كان الخيار خيار غبن اعتبر فيه الفورية، لعدم ثبوت الزائد منها عن الاجماع..و الظاهر ان الفورية المعتبرة فيه من حين بلوغ الخبر و علمه بالفورية.
ه: لا يثبت من ادلة انتقال الخيار الى الوارث ازيد من انه كما كان للمورث ينتقل الى مجموع الورثة، لان الخيار نفسه ليس مما يتخصص بالحصص، و لا دليل على تخصيصه بالنسبة الى ما فيه الخيار، بان يكون لكل وارث فسخ حصته منه، على ان مورثهم لم يملك الا فسخ الجميع و المنتقل اليهم انما هو حقه.
و على هذا، فليس للوارث مع التعدد التفريق، بان يفسخوا في البعض و يجيزوا في البعض، بل لهم اما فسخ الجميع او قبوله.
و لو اختلفت الورثة في الفسخ و الاجازة، قيل: يقدم الفسخ (176) ، فبفسخه ينفسخ الجميع او حصته خاصة مع تخير الآخر، لتبعض الصفقة.
و تنظر فيه جماعة (177) ، و هو في موقعه، بل الحق تقديم الاجازة، فاذا اجاز واحد لزم البيع في الجميع، اذ لم يثبت اثر الا لفسخ الجميع، الذي هو بمنزلة فسخ المورث، فاذا اجاز واحد بقي خيار الآخر بلا اثر، بل لا خيار لهم، اذ لم يثبت الا خيار الجميع، و ينتفي الكل بانتفاء جزئه.
و كونه موجبا لابطال حق من يريد الفسخ-مع معارضته بكون تقديم الفسخ ايضا مبطلا لحق اجازة الآخر-مردود بمنع كون الخيار حقا للبعض، و انما هو امر ثابت للجميع من حيث هو، على ان لا حجر في ابطال حق يستلزمه استيفاء حق.
و: اذا كان الخيار في بيع الارض او شرائها، فهل للزوجة الخيار، ام لا؟ استشكل فيه في القواعد (178) ، و استبعد في شرحه للشيخ علي في ارثها من الخيار في الارض المشتراة (179) .
و اذ عرفت ان الخيار انما هو للجميع دون كل واحد تعلم دخولها في اهل الخيار، اذ لم يثبت من ادلة الانتقال الا الانتقال الى الجميع، الذين منهم الزوجة، فلم يعلم الانتقال الى من سواها خاصة.
نعم، لو انحصر الوارث فيها فالحق-على ما ذكرنا من انحصار الدليل بالاجماع-عدم انتقال الخيار اليها، و اما على الاستدلال بالظواهر يجب الحكم بالثبوت، لعدم مخرج لارث الزوجة عن الخيار.
ثم في صورة عدم الانحصار، فان كان ذو الخيار المورث بائعا، فان لم تجوز الزوجة الفسخ ترث حصتها من الثمن، و ان اختارت الفسخ مع سائر الورثة لم ترث من الارض و لا من ثمنها، لان بعد الفسخ يستحق المشتري الثمن من مال البائع، اذ انتقاله اليه كان من جهة البيع و قد انفسخ، و انتقال حصتها من الثمن اليها قبل الفسخ كان انتقالا متزلزلا.
هذا اذا كان الشرط مطلقا.
و ان كان مقيدا برد الثمن، فيتبع الحكم ما قررته الزوجة اولا، فان اختارت الفسخ مع رد الثمن من مال الميت تنقص حصتها من الثمن، و ان اختارته مع رده من مال سائر الورثة لم تنقص.
و ان كان ذو الخيار مشتريا، فان اختارت الزوجة الاجازة لم ترث من الارض، و ان اختارت الفسخ ورثت من الثمن.
ز: لو اسقط بعض الورثة ماله من الخيار ليس له الرجوع بعده، لان الثابت من الاجماع خيار غير مثل ذلك الشخص..و لا يفيد الاستصحاب، لان الثابت له اولا لم يكن الا حقه قبل الاسقاط-اي ما لم يسقط- فيتعارض الاستصحابان.
ح: لو كان الوارث صغيرا او مجنونا قام وليه مقامه، و كذا لو جن ذو الخيار.
ذهب اكثر الاصحاب -بل عن ظاهر السرائر و صريح موضع من التذكرة الاجماع عليه-[الى] (180) ان المبيع يملك بالعقد (181) .
و عن الاسكافي: انه يملك بانقضاء الخيار مع عدم الفسخ (182) ، و هو المحكي عن الشيخ اذا كان الخيار لهما او للبائع، و الا فكالاول على ما في الخلاف (183) ، او يخرج من ملك البائع و ان لم يدخل في ملك المشتري، كما عن المبسوط (184) .
و الحق هو: الاول، لصدق البيع المقتضي للملك شرعا بعموماته.
و فقد المانع المعلوم، اذ ليس الا ثبوت الخيار، و منافاته له غير معلومة، بل عدمها معلوم كما في خيار العيب.
و لاطلاق كثير من النصوص (185) ، الدالة على جواز بيع المبتاع قبل القبض مطلقا كما في بعض، و من البائع كما في آخر، و ان ربحه للمشتري البائع ثانيا، و في بعضها صرح بعدم قبض شيء من الثمن و المثمن.
وجه الاستدلال: انه يدل على جواز بيع المشتري لنفسه، و ان ربحه له، المستلزم لكونه ملكا له، سواء كان له خيار او لا، الا ان دلالته انما هو فيما اذا كان الخيار للبائع، لمعارضته مع ما هو اخص منه مطلقا مما يدل على عدم جواز البيع فيما اذا كان الخيار للمشتري الا مع اسقاطه الخيار، كرواية السكوني المتقدمة في خيار الشرط: في رجل اشترى ثوبا بشرط الى نصف النهار، فعرض له ربح فاراد بيعه، قال: «ليشهد انه قد رضيه و استوجبه، ثم ليبعه ان شاء» (186) .
و رواية الشحام: عن رجل ابتاع ثوبا من اهل السوق لاهله و اخذه بشرط فيعطى به ربحا، قال: «ان رغب في الربح فليوجب على نفسه الثوب، و لا يجعل في نفسه ان رده عليه ان يرده على صاحبه» (187) .
و يؤيد المطلوب-بل يدل عليه ايضا-اطلاق ما يدل على[ان] (188) مال العبد للمشتري مطلقا، او مع علم البائع، او مع الشرط (189) .
و قد يستدل ايضا بمفهوم النصوص الآتية، الدالة على ان كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه من دون تقييد بمضي زمان الخيار (190) ، فانه يدل على ان التالف بعد القبض من مال المشتري و ان كان له خيار، و لو لا انه ملكه لم يكن كذلك.
و بخصوص موثقة اسحاق بن عمار و رواية معاوية بن ميسرة، المتقدمتين (191) في خيار الشرط، المصرحتين: بان كلا من النماء و التلف في مدة الخيار من مال المشتري..و اختصاصهما بنوع من الخيار بعدم القول بالفصل منجبر.
و بتعليق اباحة التصرف في الكتاب و السنة على المراضاة و المبايعة، فلو لم تكن مفيدة للملك لما جاز التعليق عليه.
و بان الصحة هنا ترتب الاثر، فان وصف المبيع بها حال وقوعه ثبت المطلوب، و الا فلا معنى للخيار.
و بانه لو لا انتقال الملك الى المشتري لكان موقوفا، فلم يكن فرق بين بيع المالك و الفضولي، و هو باطل (192) .
و في الكل نظر:
اما الاول، فلكون اطلاق مفهومه معارضا مع اطلاق المنطوق الذي هو اقوى، مضافا الى معارضته مع ما هو اصح منها سندا، كصحيحة ابن سنان: عن الرجل يشتري الدابة او العبد، و يشترط الى يوم او يومين، فيموت العبد او الدابة او يحدث فيه حدث، على من ضمان ذلك؟ فقال:
«على البائع حتى ينقضي الشرط ثلاثة ايام، و يصير المبيع للمشتري، شرط له البائع او لم يشترط، و ان كان بينهما شرط اياما معدودة فهلك في يد المشتري قبل ان يمضي الشرط فهو من مال البائع» (193) ، و قريبة منها رواية البصري (194) .
و اختصاصهما بخيار الحيوان او الشرط غير ضائر، لما مر.
و اما الثاني، فلمعارضته من جهة التلف مع ما تقدم، و من جهة النماء مع صحيحة الحلبي المتقدمة في خيار الحيوان: في رجل اشترى شاة فامسكها ثلاثة ايام ثم ردها، قال: «ان كان في تلك الثلاثة ايام شرب لبنها رد معها ثلاثة امداد، و ان لم يكن لها لبن فليس عليه شيء» (195) .
و ترجيح الموثقة و اختها على الصحيحة و صاحبتها بالشهرة و مخالفة العامة-كما وقع عن بعضهم (196) -غريب، لان اصل الحكم في النوعين -و هو بكون التلف ممن لا خيار له، و هو المشتري في النوع الاول، و البائع في الثاني-مشهور بين الاصحاب، بل-كما صرحوا به-عليه اجماعهم، فلا يوجب كون ما يدعى لزومه شرعا لاحدهما مشهورا مخالفا للعامة ترجيحا من هاتين الحيثيتين، كما هو ظاهر جدا.
و اغرب منه الترجيح بصراحة الدلالة، فانها في النوعين على نسق واحد، بل دلالة الثاني اتم بواسطة مفهوم قوله: «و يصير المبيع للمشتري» ، مضافا الى ترجيحه بصحة السند.
و التحقيق: انتفاء اللزوم بين الحكم بكون التلف من احدهما و ثبوت الملكية له، لعدم دليل عليه من عقل او شرع، و لذا يكون التلف من البائع قبل القبض و ان لم يكن خيار فيه ايضا، و كذا في زمن الخيار للمشتري عند القائلين بتملكه..فالاستدلال بذلك ساقط راسا، بل و كذلك في النماء ايضا، فانه لا دليل على استلزام كون النماء لشخص كون الملك له ايضا.
و اما الثالث، فلمنع الملازمة المذكورة بقوله: لو لم تكن مفيدة للملك لما جاز التعليق.
و اما الرابع، فلمنع قوله: ثبت المطلوب، اذ يكفي في الصحة كون الاثر هو الملكية الحاصلة بمضي مدة الخيار.
و اما الخامس، فلمنع لزوم عدم الفرق ان اريد مطلقا، و منع بطلان اللازم ان اريد من وجه.
دليل الاسكافي: الاصل.المندفع بما مر.
و ما يدل على ان التلف من البائع كما سبق.و ضعفه قد ظهر.
و مفهوم قوله: «و يصير المبيع للمشتري» .
و جوابه-بعد كونه اخص من مدعاه، حيث انه يختص بالخيار الثابت للمشتري خاصة و بخيار الحيوان و عدم ثبوت الاجماع المركب، و لذا افتى بعض المتاخرين بوضوح الحكم في خيار الشرط، و استشكل في خيار الحيوان (197) -: انه لم يحكم بهذا الجزء من الحديثسوى الاسكافي، فهو مخالف لشهرة القدماء، بل الاجماع، فعن درجة الحجية ساقطة.
و لم نقف على دليل للشيخ، سيما على النقل الاخير.
ثم انه تظهر ثمرة الخلاف في الاخذ بالشفعة، و في جريانه في حول الزكاة، و غير ذلك، و قالوا في النماء المتجدد في زمان الخيار، و ياتي بيانه.
ا: يظهر منهم ان تبعية الملكية المستقرة في النماء المتجدد في زمن الخيار لملكية الاصل قاعدة كلية ثابتة.
و لذا فرع الاكثر على ملكية المشتري كون النماء المتجدد له و ان فسخ البائع، و قالوا: ليس له مطالبة المشتري بالنماء و لا بمثله، او قيمته مع تلفه.
و قال بعض المتاخرين-بعد نقل صحيحة الحلبي المتقدمة (198) ، المصرحة بوجوب رد ثلاثة امداد للبن الشاة المردودة بعد ثلاثة ايام-ان ما مر من ان الغلة في زمن الخيار للمشتري فهو مختص بخيار الشرط.
و قال بعض آخر-بعد نقل موثقة اسحاق بن عمار، الدالة على ان الغلة للمشتري (199) ، و نقل الروايات الواردة في خيار العيب، الدالة على ما يخالف ذلك ظاهرا-: و يمكن الجمع بينهما بحمل الموثقة و نظائرها-الدالة على ان النماء في زمان الخيار انما هو للمشتري-على خيار الشرط و اختصاص الحكم به دون غيره من انواع الخيار، و ورود تلك الاخبار في خيار الشرط مؤيد لذلك الحمل، انتهى.
و يظهر منهما عدم كلية القاعدة.
و هو و ان كان مخالفا لما هو المشهور، و لمقتضى استصحاب ملكية النماء الثابتة حال الخيار قطعا بلا معارض، الا ان صحيحة الحلبي و المستفيضة الواردة في خيار العيب (200) تساعده، و اظهر منها موثقة اسحاق ابن عمار و رواية معاوية بن ميسرة المتقدمتان (201) -و مخالفة العلية للشهرة بعد اشتهار الحكم الذي هو العلة و استنادهم في الحكم الى هذين الخبرين غير ضائر-الدالتان على ان النماء لمن عليه التلف، فهو الاظهر الا ان يثبت الاجماع على الكلية، و هو محل نظر.
و ظاهر الموثقة و الرواية كون النماء لمن عليه التلف و ان لم يفسخ البيع بالخيار، و لعل الحكم به مستبعد.
ب: يجوز للمشتري التصرف في المبيع، و للبائع في الثمن، و ان لم يوجبا البيع على نفسهما قبل التصرف، لان الناس مسلطون على اموالهم.
و لا فرق في التصرفات بين انواعها اذا كان الخيار للمتصرف خاصة اذا لم يكن متلفا و لا ناقلا، و ان كان كذلك فاما يكون الخيار للمتصرف، او للآخر، او لهما..
فان كان الاول، فالظاهر جوازه و سقوط خياره مطلقا، ناقلا كان المتصرف او متلفا، لان الفسخ عبارة عن ابطال البيع، الذي هو نقل الملكية المتحققة للمتصرف، و وجود الملكية فرع بقاء المملوك او عدم انتقال الملكية، و مع التلف او النقل لا ملكية له حتى يبطلها، فلا يمكن استصحاب الخيار، لتغير الموضوع.
و لكونه (باعثا على) (202) اسقاط حق نفسه لا يعارض الخيار ادلة لزوم النقل.
و ابطال ملكية الطرف الآخر بعض المشروط الثابت تحققه في ضمن الكل، فلا يمكن استصحابه.
و اما جواز الفسخ للبائع الشرطي مع تصرفه في الثمن و اتلافه اياه فهو لانه معهود بين المتعاقدين، فالمشروط حقيقة خيار فسخ ملكية الطرف الآخر مع رد مثل الثمن لا ملكية الطرفين و ان كان الخيار لهما او للآخر خاصة.
و اما اذا كان للآخر دونه او لهما، فقيل: لا يجوز اذا كانت ناقلة -كالبيع و الوقف و الهبة-الا باذن الآخر، لمنافاتها خياره (203) .
و قال الفاضل في التذكرة: و لو باع او وقف او قبض-اي المشتري- في زمن خيار البائع او خيارهما بغير اذن البائع فالاولى الوقوف على الاجازة (204) .و هذا تصريح بالجواز و تزلزله في زمان خيار البائع.
و قال في القواعد: و لو باع او وقف او وهب في مدة خيار البائع او خيارهما لم ينفذ الا باذن البائع (205) .و هذا يحتمل الوجهين.
و صرح في السرائر و التذكرة بجواز عتق المشتري العبد في زمان خيار البائع او خيارهما (206) .
و تردد في الثاني في كون خصوص العتق كالتلف فيرجع البائع بعد الفسخ الى المثل او القيمة، او كون العتق على الاجازة موقوفا (207) .
و قد يقال: الحق صحة البيع و توقفه على اجازة البائع، فان فسخ يرجع المبيع اليه، و ان سقط خياره باحد مسقطاته لزم.
اما الاول، فلكونه ملكا له، و الناس على اموالهم مسلطون، و لعمومات حلية البيع.
و اما الثاني، فلاستصحاب خيار البائع، فان معنى خياره او لازمه:
تسلطه على ارجاع المبيع الى ملكه، و استصحابه يقتضي جواز اخذه العين ما امتباقية.
و ايضا ليس البيع الا نقل الملك الثابت للبائع، و ليس للمشتري في زمن الخيار الا الملك المتزلزل، فلا يترتب على بيعه الا حصول الملكية المتزلزلة الثابتة للمشتري لمن يشتريه ثانيا، و هي الملكية المنتفية بفسخ البائع الاول.
و لا تنافيه اصالة لزوم البيع، لان مقتضاها لزوم نقل الملك الصادر من البائع، فيكون نقل الملك المتزلزل الصادر من المشتري لازما، و مقتضاه عدم تسلطه على فسخ ذلك النقل حتى لو لم يفسخ البائع الاول لم يلزمه امر اصلا، و هذا لا ينافي تزلزل الملك الحاصل ببيع آخر.
و لا يخفى ان ذلك لا يجري فيما لا يقبل التزلزل من التصرفات الناقلة، كالوقف و العتق، و كذا في التلف، و مع ذلك يرد عليه ما مر من ان الفسخ بالخيار كان فسخ ملكية المتصرف و بعد انتقالها لا وجه لبقاء خيار الفسخ.
فالحق: عدم جواز التصرفات المتلفة و الناقلة مطلقا في هذه الصورة الا باذن الآخر، لايجابها اتلاف حق الغير الموجب للضرر و الضرار، و اذا لم يجز لم يترتب عليها الاثر لو وقعت ايضا.
ج: يجوز للمشتري الانتفاع بالمبيع بنحو الركوب و استخدام العبد و سكنى الدار و زرع الارض و نحوها، للاصل.
و هل للبائع اخذ الاجرة منه بعد الفسخ؟
لا شك في عدمه اذا كان الخيار للبائع، لان النماء للمشتري حينئذ.
و ان كان الخيار للمشتري فالظاهر العدم ايضا، لاصل العدم، و عدم صدق العلة التي جعلها في الموثقة و صاحبتها (208) لمن عليه التلف.
نعم، لو آجره المشتري فحكم الاجرة حكم النماء، لصدق العلة عليها.
د: يجوز للمشتري اجارة المبيع الى تمام مدة الخيار و الزائد عليها، و حكمها حكم البيع، و حكم وجه الاجارة حكم النماء.
نعم، لو آجره من البائع نفسه في زمن خيار البائع فالظاهر لزوم الاجارة، لوقوعها باذنه.
اذا تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بائعه، بالاجماع المحقق، و المحكي عن الغنية و الروضة (209) ، و في شرح القواعد للشيخ علي و في التذكرة: انه لا خلاف فيه عندنا (210) ، و في الكفاية: لا اعرف فيه خلافا (211) ، و هو الحجة فيه.
مضافا الى النبوي و رواية عقبة بن خالد المتقدمتين في تلف المبيع في خيار التاخير (212) ، و قصورهما سندا-لو كان-منجبر بالعمل، فهما-بعد الاجماع-مخرجان للحكم هنا عن مقتضى قاعدة حصول الملكية بمجرد العقد المستلزم لكون التلف من المشتري.
و المراد بكونه من مال بائعه: انه ينفسخ العقد بتلفه من حينه، و يرجع الثمن الى ملك المشتري، و ليس للمشتري مطالبة المثل او القيمة، لان هذا مقتضى كونه من ماله، و هو المستفاد من مفهوم الشرط في قوله في رواية عقبة: «فاذا اخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد اليه ماله» ، فانه يدل على انه ما لم يخرجه ليس ضامنا لحقه، الذي هو الثمن.
ثم انه لا ريب في الحكم اذا كان التلف بآفة سماوية.
و اما اذا لم يكن كذلك، بل كان من المشتري او البائع او الاجنبي، فقيل بالرجوع الى مقتضى القاعدة، و هو كون التالف من مال المشتري و رجوعه الى المتلف بالمثل او القيمة لو لم يكن نفسه، و قد ينسب ذلك الى فتوى الجماعة (213) .
و في الدروس و المسالك و شرح القواعد للشيخ علي: تخير المشتري بين الفسخ و الرجوع بالثمن، و بين مطالبة المتلف بالمثل او القيمة في الاخيرين (214) .و هو مذهب الشيخ-على ما في التذكرة-في الثالث، و اما في الثاني فمذهبه-على ما في التذكرة-انه كالتلف بآفة سماوية فيفسخ البيع، بل ذكر في التذكرة وجها في كون الاول ايضا كالتلف بآفة سماوية، فعلى المشتري المتلف القيمة للبائع و يسترد الثمن (215) .
و اطلق الحلي (216) و جماعة (217) : انه اذا تلف المبيع قبل القبض فهو من مال بائعه.و هو ظاهر في الاطلاق.
و كون المتبادر من التلف كونه بآفة سماوية ممنوع.
و على هذا، فيكون الاطلاق هو مدلول الروايتين، مضافا الى ان المفهوم في الاخيرة كاف في اثبات الاطلاق، فعليه الفتوى.
نعم، كون اتلاف المشتري من البائع انما هو اذا لم يصادف قبضه بل كان بتفريط منه، و اما اذا صادفه فمن المشتري، و الوجه ظاهر، و جعل مطلق اتلافه بمنزلة القبض لا وجه له.
ثم البائع يعمل مع المتلف-اذا كان غيره-معاملة صاحب المال مع من اتلفه.
ا: النماء بعد العقد قبل التلف للبائع على ما اخترناه، لان التلف منه.
و على المشهور فيه وجهان، مبنيان على ان التلف هل هو امارة الفسخ للعقد من اصله-كما قيل، و نسب الى ظاهر النص و عبارة جماعة (218) -او من حين التلف-كما هو ظاهر المسالك (219) و غيره-فيقدرون دخوله في ملك البائع آنا ما، و يكون التلف كاشفا عنه؟
و الحق هو: الثاني، استصحابا للحالة السابقة، و عدم ظهور النص في خلافه.
ب: قال في التذكرة: اتلاف الثمن المعين كالمثمن في الاحكام المذكورة (220) .و يظهر ذلك في غيره ايضا.و هو كذلك، لصدق المبيع عليه لغة..و التفرقة في العرف المتاخر غير ضائرة، لاصالة تاخر الحادث، مع ان استفادة العموم من رواية عقبة ممكنة.
ج: صرح في التذكرة و الدروس: بانه لو ابرا المشتري البائع من الضمان لم يبرا (221) . و هو كذلك، للاصل..و كذا لو شرط البراءة، لكونها مخالفة للسنة.
د: لو تلف بعض المبيع قبل قبضه، ففي الدروس: انه من مال البائع و للمشتري الفسخ ايضا، لتبعض الصفقة (222) .
و في التذكرة: انه ان كان للتالف قسط من الثمن-كعبد من عبدين- ينفسخ العقد فيه، و لا يبطل في الآخر، بل يتخير المشتري في الفسخ، للتبعض.
و ان لم يكن له قسط من الثمن-كما لو سقطتيد العبد-فلعلمائنا فيه قولان:
احدهما: تخير المشتري بين الفسخ و الامضاء مجانا.
و ثانيهما: تخيره بين الفسخ و الامضاء مع الارش (223) .
اقول: لا ريب في كون التلف من البائع فيما اذا كان للتالف قسط من الثمن، لصدق المبيع و المباع عليه..و اما في غيره، فمقتضى القاعدة كونه من المشتري، لانه ماله، و عدم معلومية صدق المبيع و المباع الواردين في الخبرين عليه، مع ان الاول ضعيف، و انجباره في مثل ذلك غير معلوم، و الثاني مخصوص بالمسروق، و التعدي الى غيره بعدم الفصل الغير الثابت هنا.
اذا تلف المبيع او الثمن في زمن الخيار، فمقتضى القاعدة كونه من المشتري في المبيع و من البائع في الثمن مطلقا، سواء كان الخيار للمشتري، او للبائع، او للاجنبي، او لاثنين منهما، او للثلاثة.
و تدل عليه في صورة كون الخيار للبائع موثقة اسحاق بن عمار و معاوية بن ميسرة المتقدمتين (224) ، و في جميع الصور قوله: «فاذا اخرجه من بيته» المتقدم في رواية عقبة (225) ، الا انه خرج من هذه فيما اذا كان الخيار للمشتري خاصة بلا خلاف يعرف، لصحيحة ابن سنان و رواية البصري المتقدمتين (226) ، و يبقى الباقي تحت القاعدة.
و ظاهر الصحيحة و الروايتين كون التلف من الله، و على هذا فيكون غيره-من كون التلف من البائع او المشتري او من شخص معين-باقيا على مقتضى القاعدة من كون التلف من مال المشتري، و يرجع على المتلف اذا كان غيره، [لقاعدة] (227) ضمان التالف.
و هل يبقى الخيار لمن له الخيار بعد التلف، ام لا؟
مقتضى القاعدة التي ذكرناها-من عدم امكان استصحاب الخيار بعد انتفاء الملكية-انتفاؤه مطلقا.
تعليقات:
1) التذكرة 1: 515.
2) كالمفاتيح 3: 68 و الحدائق 19: 5 و الرياض 1: 522.
3) الكافي 5: 170-4، الوسائل 18: 5 ابواب الخيار ب 1 ح 2.
4) الكافي 5: 170-5، الوسائل 18: 5 ابواب الخيار ب 1 ح 1.
5) الكافي 5: 174-2، التهذيب 7: 26-110 الوسائل 18: 7 ابواب الخيار ب 1ح 6.
6) الكافي 5: 170-6، التهذيب 7: 20-85، الاستبصار 3: 72-240، الوسائل 18: 6 ابواب الخيار ب 1 ح 3.
7) بدل ما بين المعقوفين في «ح» : كصحيحة زرارة ان المتبايعان كذلك كالصحاح الاربعة لزرارة و محمد و الفضيل، و في «ق» : كصحيحة زرارة او البيعان كذلك، كالصحاح الاربعة لزرارة و محمد و الفضيل، و الظاهر ما اثبتناه.
8) التهذيب 7: 23-99، الوسائل 18: 10 ابواب الخيار ب 3 ح 3.
9) الكافي 5: 170-7، التهذيب 7: 20-86، الاستبصار 3: 72-241، الوسائل 18: 9 ابواب الخيار ب 2 ح 4.
10) كخبر غياث بن ابراهيم المروي في التهذيب 7: 20-87، الاستبصار 3: 73-242، الوسائل 18: 7 ابواب الخيار ب 1 ح 7.
11) بداية المجتهد 2: 170، المحلى 8: 354، المجموع 9: 184.
12) انظر المسالك 1: 176.
13) انظر الحدائق 19: 12.
14) الرياض 1: 522.
15) انظر المسالك 1: 178.
16) كصاحب الحدائق 19: 12.
17) في ص: 366.
18) الكافي 5: 171-8، الوسائل 18: 8 ابواب الخيار ب 2 ح 3.
19) الفقيه 3: 127-557، التهذيب 7: 20-84، الاستبصار 3: 72-239، الوسائل 18: 8 ابواب الخيار ب 2 ح 2.
20) الرياض 1: 523.
21) منهم صاحب الحدائق 19: 11 و صاحب الرياض 1: 523.
22) منهم العلامة في القواعد 1: 142، و الشهيد الثاني في الروضة 3: 449و صاحب الرياض 1: 533.
23) كما في التذكرة 1: 516.
24) كصاحب الحدائق 19: 19.
25) منهم السبزواري في الكفاية: 91 و صاحب الحدائق 19: 7 و صاحب الرياض 1: 522.
26) الغنية (الجوامع الفقهية) : 587.
27) كالتذكرة 1: 519 و الحدائق 19: 19.
28) الكافي 5: 169-1، التهذيب 7: 22-94، الوسائل 18: 16 ابواب الخيار ب 6 ح 1.
29) الخلاف 1: 513.
30) كما في الغنية (الجوامع الفقهية) : 587 و التذكرة 1: 517 و الرياض 1: 523.
31) الكافي 5: 169-2، التهذيب 7: 24-102، الوسائل 18: 13 ابواب الخيار ب 4 ح 1.
32) التذكرة 1: 519.
33) كالسرائر 2: 244 و التحرير 1: 166 و كشف الرموز 1: 457 و التنقيح 2: 44.
34) الكافي 5: 169-3، الفقيه 3: 126-551، التهذيب 7: 24-103، الوسائل 18: 14 ابواب الخيار ب 5 ح 2، بتفاوت.
35) الكافي 5: 170-4، الوسائل 18: 5 ابواب الخيار ب 1 ح 2.
36) الكافي 5: 170-5، الوسائل 18: 5 ابواب الخيار ب 1 ح 1.
37) الكافي 5: 170-6، التهذيب 7: 20-85، الاستبصار 3: 72-240، الخصال: 127-128، الوسائل 18: 11 ابواب الخيار ب 3 ح 5 و اورد ذيلها في ص 346 ب 1 ح 3.
38) الفقيه 3: 126-549، التهذيب 7: 24-101، الوسائل 18: 10 ابواب الخيار ب 3 ح 1.
39) الكافي 5: 216-16، التهذيب 7: 63-274، الوسائل 18: 9 ابواب احكام العيوب ب 2 ح 4.
40) التهذيب 7: 67-287، الوسائل 18: 10 ابواب الخيار ب 3 ح 2.
41) كالمحقق في الشرائع 2: 22، العلامة في التبصرة: 90 و الارشاد 1: 374، السيوري في التنقيح 2: 45، الشهيد الاول في اللمعة (الروضة 3) : 450، الكركي في جامع المقاصد 1: 243.
42) حكاه عن الاسكافي في المختلف: 350، الصدوق في المقنع: 123، المفيد في المقنعة: 592، الطوسي في المبسوط 2: 78، نقله عن ابي علي في المختلف: 350، الديلمي في المراسم: 173، القاضي في المهذب 1: 353، الحلي في السرائر 2: 221.
43) الغنية (الجوامع الفقهية) : 587، الدروس 3: 272.
44) قرب الاسناد: 78، الوسائل 18: 12 ابواب الخيار ب 3 ح 9.
45) السيد في الانتصار: 207.
46) انظر مفاتيح الشرائع 3: 68.
47) التهذيب 7: 23-99، الوسائل 18: 10 ابواب الخيار ب 3 ح 3.
48) في «ح» و «ق» زيادة: بل عدم ثبوت قرب الاسناد.و لم نعرف لها معنى مناسبا للمورد.
49) منهم الشهيد في الدروس 3: 272، الكركي في جامع المقاصد 1: 242، الشهيد الثاني في الروضة 3: 450، صاحب الرياض 1: 524.
50) الكافي 5: 170-4، التهذيب 7: 24-100، الوسائل 18: 11 ابواب الخيار ب 3 ح 6.
51) منهم العلامة في القواعد 1: 142، الشهيد الثاني في المسالك 1: 178، صاحب الرياض 1: 524.
52) الكافي 5: 169-2، التهذيب 7: 24-102، الوسائل 18: 13 ابواب الخيار ب 4 ح 1.
53) الحلبي في الكافي في الفقه: 353، ابن زهرة في الغنية (الجوامع الفقهية) : 587.
54) الشيخ في المبسوط 2: 85، الحلي في السرائر 2: 247.
55) المسالك 1: 179.
56) التذكرة 1: 519.
57) التهذيب 7: 75-320، الوسائل 18: 13 ابواب الخيار ب 4 ح 2.
58) المحقق في الشرائع 2: 22، العلامة في التذكرة 1: 519.
59) منهم الشهيد في الدروس 3: 272 و المحقق الكركي في جامع المقاصد 4: 291و الشهيد الثاني في الروضة 3: 452.
60) كما في المسالك 1: 179.
61) منهم ابن زهرة في الغنية (الجوامع الفقهية) : 588 و الحلبي في الكافي في الفقه: 353 و صاحب الحدائق 19: 30.
62) في النسخ: اذا، و الظاهر ما اثبتناه.
63) ما بين المعقوفين اضفناه لاقتضاء المعنى.
64) في «ح» : و ما يشك.و في «ق» : التصرف الذي و ما يشك.و الظاهر ما اثبتناه.
65) الكافي 5: 173-1، التهذيب 7: 25-107، الوسائل 18: 26 ابواب الخيار ب 13 ح 1.
66) الكفاية: 91، الحدائق 19: 38.
67) الخلاف 3: 31، الانتصار: 208، الغنية (الجوامع الفقهية) : 587، التذكرة 1: 521.
68) التهذيب 7: 24-103، الوسائل 18: 20 ابواب الخيار ب 8 ح 2.
69) الكافي 5: 173-17، التهذيب 7: 23-98، الوسائل 18: 25 ابواب الخيار ب 12 ح 1.
70) الآتية في ص 384.
71) الوسائل 18: 16 ابواب الخيار ب 6.
72) كما في المسالك 1: 179 و الكفاية: 91 و الرياض 1: 524.
73) المفيد في المقنعة: 592، الخلاف 3: 20، الانتصار: 201، القاضي في جواهر الفقه: 54، الحلبي في الكافي في الفقه: 353، ابن زهرة في الغنية (الجوامع الفقهية) : 587.
74) عوائد الايام: 51.
75) الخلاف 3: 33.
76) في «ق» : الانقضاء.
77) راجع ص 381.
78) كما في جامع المقاصد 4: 292 و الكفاية: 91 و الرياض 1: 524.
79) التذكرة 1: 521.
80) المسالك 1: 179.
81) الكافي 5: 172-14، التهذيب 7: 22-95، الوسائل 18: 18 ابواب الخيار ب 7 ح 1، بتفاوت يسير.
82) الكافي 5: 171-10، التهذيب 7: 23-96، الوسائل 18: 19 ابواب الخيار ب 8 ح 1.
83) التهذيب 7: 176-780، الوسائل 18: 20 ابواب الخيار ب 8 ح 3.
84) المسالك 1: 179.
85) كما في الحدائق 19: 35.
86) اي صحيحة ابن سنان و رواية السكوني المتقدمتين في ص 381.
87) الوسائل 18: 16 ابواب الخيار ب 6.
88) راجع ص 384.
89) و هو صاحب الحدائق 19: 33.
90) المسالك 1: 179.
91) الدروس 3: 269.
92) راجع صحيحة ابن سنان المتقدمة في ص: 381.
93) راجع رواية السكوني المتقدمة في ص: 381.
94) الغنية (الجوامع الفقهية) : 587.
95) منهم ابن فهد في المهذب 2: 374 و الكركي في جامع المقاصد 1: 243و الشهيد الثاني في الروضة 3: 463.
96) انظر الغنية (الجوامع الفقهية) : 588، التذكرة 1: 522.
97) الدروس 3: 275.
98) الكفاية: 92.
99) النساء: 29.
100) زبدة البيان: 427.
101) عوالي اللآلئ 3: 210-56.
102) المنتهى 2: 1006.
103) الوسائل 17: 395 ابواب آداب التجارة ب 9، و ج 18: 31 ابواب الخيار ب 17.
104) الوسائل 18: 31 ابواب الخيار ب 17.
105) القواعد 1: 143، التذكرة 1: 523.
106) قال به في الرياض 1: 525.
107) الكاشاني في المفاتيح 3: 74.
108) المسالك 1: 179.
109) الوسائل 19: 296 ابواب احكام الوصايا ب 17.
110) الدروس 3: 275، المسالك 1: 179.
111) الشرائع 2: 22.
112) الوسائل 18: 16 ابواب الخيار ب 6 ح 1 و 2 و 5.
113) في ص 372.
114) الكافي 5: 153-14، الوسائل 18: 31 ابواب الخيار ب 17 ح 1، و فيهما: غبن المؤمن سحت.
115) الكافي 5: 153-15، التهذيب 7: 8-22، الوسائل 18: 32 ابواب الخيار ب 17 ح 2.
116) الوسائل 17: 385 ابواب آداب التجارة ب 2 ح 7.
117) مجمع البحرين 5: 383.
118) الانتصار: 210، الغنية (الجوامع الفقهية) : 587، التنقيح 2: 48، التذكرة 1: 523، الدروس 3: 273 و لم يدع الاجماع صريحا، المسالك 1: 180.
119) السرائر 2: 277، المهذب البارع 2: 379.
120) الكافي 5: 171-11، الفقيه 3: 127-554، التهذيب 7: 21-88، الاستبصار 3: 77-258، الوسائل 18: 21 ابواب الخيار ب 9 ح 1.
121) التهذيب 7: 22-92، الاستبصار 3: 78-259، الوسائل 18: 22 ابواب الخيار ب 9 ح 3.
122) الفقيه 3: 126-552، التهذيب 7: 22-91، الاستبصار 3: 78-260، الوسائل 18: 22 ابواب الخيار ب 9 ح 4، و في الجميع: فلا بيع له.
123) الكافي 5: 172-16، التهذيب 7: 21-90، الوسائل 18: 21 ابواب الخيار ب 9 ح 2.
124) حكاه عنه في الدروس 3: 274 و انظر المبسوط 2: 148.
125) الدروس 3: 274.
126) نقله عنه في المختلف: 351.
127) المبسوط 2: 87.
128) الكفاية: 92.
129) المسالك 1: 180.
130) انظر الرياض 1: 526.
131) راجع ص 372.
132) كما في المهذب البارع 2: 380، المقتصر: 169، كشف الرموز 1: 459، المسالك 1: 180، الرياض 1: 526.
133) الفقيه 3: 126-551، الوسائل 18: 14 ابواب الخيار ب 5 ح 2، بتفاوت يسير.
134) الخلاف 3: 20.
135) عوالي اللآلئ 3: 212-59، مستدرك الوسائل 13: 303 ابواب الخيار ب 9ح 1.
136) الكافي 5: 171-12، التهذيب 7: 21-89، الوسائل 18: 23 ابواب الخيار ب 10 ح 1.
137) المفيد في المقنعة: 599، السيد في الانتصار: 210، الديلمي في المراسم: 172.
138) الغنية (الجوامع الفقهية) : 587.
139) راجع ص 384.
140) ابن حمزة في الوسيلة: 239، الحلبي في الكافي في الفقه: 353.
141) المختلف: 351.
142) الكافي 5: 172-15، التهذيب 7: 25-108، الاستبصار 3: 78-262، الوسائل 18: 24 ابواب الخيار ب 11 ح 1.
143) الفقيه 3: 127-555، الوسائل 18: 25 ابواب الخيار ب 11 ح 2.
144) المسالك 1: 180 و الروضة 3: 459.
145) كما في الدروس 3: 274 و جامع المقاصد 4: 299 و المسالك 1: 180.
146) الكفاية: 92.
147) مجمع الفائدة 8: 410.
148) الحدائق 19: 56.
149) ما بين المعقوفين اثبتناه لاستقامة العبارة.
150) الفقيه 3: 171-766 بتفاوت، التهذيب 7: 26-112، الوسائل 18: 28ابواب الخيار ب 15 ح 1.
151) في النسخ: تقديرها، و الانسب ما اثبتناه.
152) سنن الدارقطني 3: 4-8 و 10.
153) الجراب: وعاء من اهاب شاة يوعى فيه الحب و الدقيق و نحوهما و منه: الجراب الهروي، و الجمع: جرب-مجمع البحرين 2: 23.
154) التذكرة 1: 524.
155) الوسائل 18: 33 ابواب الخيار ب 18.
156) قال به في الرياض 1: 527.
157) في ص 405.
158) راجع ص 406.
159) التحرير 1: 167.
160) المسالك 1: 182.
161) الدروس 3: 276.
162) الدروس 3: 276.
163) الحدائق 19: 59.
164) المسالك 1: 191، الكفاية: 97.
165) الغنية (الجوامع الفقهية) : 587.
166) انظر الدروس 3: 214.
167) نسبه في المسالك 1: 191 و الروضة 3: 507 الى بعض تحقيقاته.
168) التهذيب 7: 23-97، الوسائل 18: 18 ابواب الخيار ب 7 ح 2.
169) راجع ص: 397.
170) التذكرة 1: 536 و 537، السرائر 2: 249.
171) المسالك 1: 181.
172) الرياض 1: 527.
173) سنن ابن ماجة 2: 914-2738، مسند احمد 2: 453، بتفاوت.
174) الوسائل 26: 63 ابواب موجبات الارث ب 1.
175) التحرير 1: 168.
176) كما في المسالك 1: 181 و الحدائق 19: 71.
177) منهم السبزواري في الكفاية: 93 و صاحب الرياض 1: 527.
178) القواعد 1: 143.
179) جامع المقاصد 4: 306.
180) ما بين المعقوفين، اضفناه لاستقامة العبارة.
181) السرائر 2: 248، التذكرة 1: 533.
182) حكاه عنه في الدروس 3: 270.
183) الخلاف 3: 22.
184) المبسوط 2: 83.
185) الوسائل 18: 65 ابواب احكام العقود ب 16.
186) تقدمت في ص: 381.
187) التهذيب 7: 26-111، الوسائل 18: 25 ابواب الخيار ب 12 ح 2، بتفاوت.
188) ما بين المعقوفين اضفناه لاستقامة العبارة.
189) الوسائل 18: 252 ابواب بيع الحيوان ب 7.
190) انظر ص: 418.
191) في ص: 384.
192) انظر الرياض 1: 527.
193) الكافي 5: 169-3، التهذيب 7: 24-103، الوسائل 18: 14، 15 ابواب الخيار ب 5 ح 2، 3 و اورد ذيله في ص 20 ب 8 ح 2.
194) الكافي 5: 171-9، التهذيب 7: 24-104، الوسائل 18: 14 ابواب الخيار ب 5 ح 1.
195) راجع ص: 380.
196) انظر الرياض 1: 528.
197) كما في الكفاية: 93.
198) في ص: 380.
199) راجع ص: 384.
200) الوسائل 18: 14 و 19 ابواب الخيار ب 5 و 8.
201) في ص: 384.
202) ما بين القوسين ليس في «ق» ، و في نسخة من «ح» : باعها على.
203) الرياض 1: 528.
204) التذكرة 1: 538.
205) القواعد 1: 144.
206) السرائر 3: 249، التذكرة 1: 538.
207) التذكرة 1: 538.
208) المتقدمتين في ص: 384.
209) الغنية (الجوامع الفقهية) : 589، الروضة 3: 459.
210) جامع المقاصد 4: 308، التذكرة 1: 473.
211) الكفاية: 93.
212) راجع ص: 401.
213) انظر الرياض: 1: 528.
214) الدروس 3: 212، المسالك 1: 182، جامع المقاصد 4: 309.
215) التذكرة 1: 474.
216) السرائر 2: 241.
217) منهم المحقق في الشرائع 2: 23 و العلامة في الارشاد 1: 375 و الشهيد في اللمعة (الروضة 3) : 459.
218) انظر الرياض 1: 528.-
219) المسالك 1: 181.
220) التذكرة 1: 474.
221) التذكرة 1: 473، الدروس 3: 212.
222) الدروس 3: 213.
223) التذكرة 1: 474.
224) في ص: 384.
225) راجع ص: 401.
226) في ص: 419.
227) في «ق» و «ح» : الى قاعدة، و الظاهر ما اثبتناه.