الملكية و المملوكية (1) : صفتان، رابطتان، وجوديتان، نفس الامريتان، فلا يمكن ثبوتهما الا لموضع متحقق.
فان ثبتنا واقعا، يكفي ثبوت الموضوع في الواقع، و لا يلزم فيه الوجود الخارجي، كما اذا قال الشارع: الخمر نجس، و لم يكن حين التكلم خمر موجودا في الخارج، او العنب حلال، و لم يكن العنب موجودا حينئذ.
فان المراد: اثبات الحلية و الحرمة واقعا لهاتين الماهيتين الواقعيتين، و مرجعه الى الحكم: بانه لو وجد هذا الموضوع في الخارج، لوجدت فيه تلك الصفة.
فالمتحقق قبل وجود الموضوع في الخارج هو هذا الحكم الشرطي، و محل هذا الحكم هو الموجود الذهني، فحكم عليه بانه لو وجد في الخارج، لوجدت معه هذه الصفة فيه خارجا.
و بعد وجوده توجد فيه الصفة، لاجل جعل الشارع ايجاد هذا الحكم الشرطي لهذا الموجود الذهني على النحو المقرر و الشرائط المعلومة، علة و سببا لتحقق هذا الحكم الخارجي بعد وجود الموضوع فيه.
و هذا هو المراد من الثبوت الواقعي للحكم، بل موضوعه، و ليس مبنيا على ثبوت المعدومات.
و ان وجدت الصفة في الخارج، فلا بد من وجود الموضوع خارجا ايضا، لامتناع قيام الموجود بالمعدوم.
و يجب على التقديرين تعيين الموضوع، و امتيازه عن غيره، لامتناع قيام الصفة المعينة الواقعية او الخارجية بغير المعين، اذ غير المعين لا ثبوت له و لا وجود، لا خارجا و لا ذهنا.
و اما ما ترى: من ثبوت المطلوبية لاحد الشيئين او الاشياء في الواجب التخييري، فهي ثابتة لكل منهما او منها معينا، لان هذه المطلوبية: هي المطلوبية التخييرية، و هي ثابتة لكل واحد معين منها، لان معناها: مطلوبية هذا الفرد بخصوصه ان لم يات بالآخر، و مطلوبية الآخر ان لم يات بالاول، و هذه الصفة ثابتة لكل منهما عينا.
و كذا ما ترى: من ثبوت مطلوبية هذا بشرط كذا، او ذاك بشرط كذا في الواجب المشروط، فانها ثابتة لكل منهما معينا، لان هذه(المطلوبية هي) (2) المطلوبية المشروطة، و هي ثابتة لكل واحد منهما معينا.
فلم يثبت لها في الشريعة هذان القسمان، اي التخييرية و المشروطة، بل الثابت منها ليس الا العينية المنجزة.
و لازم ذلك: عدم جواز الترديد فيها، لامتناع تعلقها بغير المعين في الواقع و نفس الامر، بل يلزم كون ما يتعلق به صفة الملكية معينا في الواقع و نفس الامر.
و لكن لا يجب كون تعيينه بالجزئية الحقيقية، بل يلزم فيه التعيين، سواء كان موجودا خارجا متعينا، اي جزئيا حقيقيا، او ماهية كلية معينة ممتازة عن غيرها بفصولها المميزة.
و على هذا: فلما كان البيع اثبات ملكية شيء للمشتري، فان تعلق بالموجود الخارجي حال البيع، يجب تعيينه خارجا كهذا الشيء المعين، و ان تعلق بالماهية و النوع، يجب تعيينها في نفسها، فلا يصح بيع احد هذين الشيئين، او احد هذين النوعين.
نعم لما كان البائع مامورا بالاقباض و التسليم، و هو لا يمكن في الماهيات الابتسليم الفرد، فيكون تسليم الفرد واجبا عليه في الثاني من باب المقدمة وجوبا تخييريا.
و لا يتوهم: انه اذا باع احد هذين الفردين، او احد هذين النوعين، يكون موضوع البيع و محل الملكية امرا كليا معينا، و هو القدر المشترك بينهما، فيكون البيع صحيحا.
لان المراد بهذا القدر المشترك الذي صار موضوعا للبيع و الملكية، ان كان هو مفهوم احدهما، فهو امر جعلي اعتباري، و ليس له وجود، لا في الخارج و لا في الواقع، فلا يمكن كونه موضوعا لهذه الصفة الواقعية النفس الامرية، و لا يمكن للبائع جعله محلا لهذه الصفة.
و ان كان المراد هو الكلي الذي يجمعهما، و هما من الافراد الواقعية له، فيلزم عدم لزوم تسليم احد هذين الفردين، بل جاز تسليم فرد آخر من افراد هذا الكلي على فرض وجوده، كما هو شان بيع الانواع و الاجناس، و هو خلاف مقصود المتبايعين، فتعين كون البيع فاسدا.
و التوضيح: انه كما عرفت لا بد للملكية من موضوع، و هو لا بد و ان يكون امرا واقعيا يمكن تحققه في الخارج. و كما ان الاعيان الخارجية و الجزئيات الحقيقية امور موجودة متاصلة متحققة، فكذا الكليات، لا بمعنى انها موجودة خارجا بوصف الكلية، بل على نحو وجود الكليات، كما بيناه في شرح تجريد الاصول و غيره (3) .
فان كل احد من العوام و الخواص: يعلم ان بين افراد الانسان مميزات تميز بعضها عن بعض، و قدرا مشتركا بينها ليس بين فرد منها و بين افراد البقر و الفرس، و صار ذلك الجامع سببا لحكم كل احد بمناسبه، و تطابقا و توافقا بين تلك الافراد. ليس بينها و بين افراد سائر الحيوانات.
و لا شك: ان هذا القدر المشترك امر موجود، اذ يعلم كل احد ان بين تلك الافراد امرا وجوديا مميزا كلا منها عن فرد نوع آخر. و يعلم انه مركب من هذا القدر المشترك، و من المميز، و لا يتركب الموجود من الموجود و المعدوم.
و لكن ليس كل لفظ يشبه لفظ الكليات كليا متحققا، بل لا بد من الوجود الخارجي لو لا اعتبار معتبر و انتزاع منتزع (4) ، و لا شك ان احد هذين ليس شيئا متحققا بينهما، يتركب كل منهما منه و من امر آخر، و يكون مميزا لكل منهما عن سائر الاشياء، بل هو محض جعل و اعتبار.
و قد صرح بذلك المحقق الشيخ علي في شرح القواعد.
قال رحمه الله: قوله: و لو قال: بعتك صاعا من هذه الصيعان، مما تماثل اجزاؤها، صح، و لو فرق الصيعان و قال: بعتك احدها، لم يصح.
و الفرق بين الصورتين: ان المبيع في الثانية واحد من الصيعان المتميزة المشخصة غير معين، فيكون بيعه مشتملا على الغرر، و في الاولى المبيع امر كلي غير متشخص، و لا يتميز بنفسه، و يتقوم بكل واحد من صيعان الصبرة، و يؤخذ به.
و مثله: ما لو قسم الارباع، و باع ربعا منها من غير تعيين، و لو باع ربعا قبل القسمة، صح، و نزل على واحد منها مشاعا، لانه حينئذ امر كلي.
فان قلت: المبيع في الاولى ايضا امر كلي.
قلنا: ليس كذلك، بل هو واحد من تلك الصيعان المتشخصة منهم، فهو بحسب صورة العبارة يشبه الامر الكلي، و بحسب الواقع جزئي غير متعين و لا معلوم.
و المقتضي لهذا المعنى: هو تفريق الصيعان، و جعل كل واحد براسه، فصار اطلاق احدها منزلا على شخص منها غير معلوم، فصار كبيع احد الشياة، و احد العبيد. و لو انه قال: بعتك صاعا من هذه شائعا في جملتها، لحكمنا بالصحة (5) .
انتهى كلامه رفع مقامه.
هذا كله اذا قلنا بوجود الكلي الطبيعي، كما هو الحق المقطوع به، كما اشرنا اليه.
و ان ابيت عنه، و قلتبعدم ثبوت وجوده، فلك ان تقول: انا نقطع بعدم ثبوت الملكية لغير ما يمكن تحققه، فلا يحكم بتحققها الا للجزئيات الحقيقية.
نعم، لما ثبتبالاجماع و الاخبار في باب السلم، و بيع الصبرة، و الغصب، و امثالها ثبوتها في ما يقال: انه كلي، فيقتصر في هذا الحكم على المتيقن. و لم يعلم جواز تعلقها بمثل: احد هذين الشيئين.
و لا يتوهم: ان اثبات الكلية في الامر الكلي يتوقف على وضع الالفاظ الكلية للكلي ايضا، لان تحقق الكلي واقعا، و ارادته من لفظ لا يتوقف على الوضع الحقيقي له.
و ظهر مما ذكرنا: ان بيع الكليات و جعلها اثمانا لا يوجب جهالة، لامكان اثبات الاحكام لها، و لتعينها واقعا و ظاهرا.
نعم اذا كان بين افراد كلي تفاوتا بينا، يجب تعيين الصنف فرارا عن الغرر، دون الجهالة (6) .
و هنا موضع اشتباه كثير لكثير من الفقهاء، فيستدلون على فساد بيع شيء بعبد بجهالة العبد، مع انه امر كلي لا جهالة فيه، كبيعه بدينار مثلا، فانه كما انهلا جهالة في الدينار، كذلك لا جهالة في العبد، فان كلا منهما امر كلي واقعي.
نعم لما كان بين افراد العبد تفاوتا كثيرا موجبا لحصول الغرر، اوجب فساد البيع، بخلاف الدينار.
و تظهر الفائدة في العقود التي لم يثبت فيها الفساد بالغرر، فانه لا يحكم فيها بالبطلان اذا وقعت على الكليات مطلقا، الا بدليل.
و لذا ورد في الاخبار صحة صداق عبد، و خادم، و بيت، و انه يرجع فيها الى الوسط (7) . و غلط من رد الحديث: بانه موجب للجهالة (8) . فانه لا جهالة فيه، بل فيه الغرر، و لم يثبت فساده في الصداق.
مع انه على فرض ثبوت فساد الغرر في الصداق ايضا لا يوجب رد الحديث، لان ايجاب الغرر للفساد ليس عقليا كالجهل، بحيث لا يمكن التخلف عنه، فيكون ذلك من باب التخصيص.
بل لو كان عقليا ايضا كما في الجهل، يمكن التوجيه ايضا، فنقول: فيما اذا فرض ورود حديث على صحة بيع احد العبيد، و انه يرجع الى اسنهم او اصغرهم مثلا، فان هذا موجب لرفع الجهالة، و يثبت منه ان بيع احد العبيد بيع اسنهم او اصغرهم بالشرع، فلا جهالة و لا غرر.
نعم يشكل فيما لو ورد حديث في انه يصح بيع احد الاشياء من دون تعيين المرجع في الحديث، و اللازم حينئذ الحكم بصحة البيع التخييري ايضا كالوجوب التخييري.
فيقال: البيع على قسمين: معين و مخير، و البيع المخير: هو ما تعلق البيع بكل منهما على سبيل التخيير، كما في الواجب التخييري.
و لكن لما لم يثبت ذلك في البيع، و هو و امثاله امور توقيفية، و ما ثبت جوازه لا معنى لتعلقه بغير المعين عقلا، فيحكم بفساد بيع المجهول، و لذا قد يحكم بالصحة في بعض العقود، كما يقولون في الاجارة اذا آجره: انه ان خاط كذا فله كذا، و ان خاط كذا فله كذا، و مرجعه الى الاجارة التخييرية، فالمناط اولا هو الاصل المتوقف رفعه على التوقيف.
فيقال في البيع مثلا: ان الثابت من البيع هو البيع التعييني الذي هو المتبادر منه و حقيقته، فانه ليس بيع الشيء تخييرا بيعا في الحقيقة، كما ان الواجب التخييري ليس بواجب حقيقة، و هو لا يمكن تعلقه بالمجهول، و ما يمكن تعلقه به في الجملة و هو البيع التخييري، لم يثبت من الشرع.
ثم بما ذكرنا ظهر: سر ما ذكره الفقهاء من فساد البيع بجهالة احد العوضين، و لكن ذلك يختص بما كان غير معين في الواقع و عند المتبايعين، كاحد هذين الشيئين. و اما ما كان معينا في الواقع، مجهولا عند احدهما او كليهما، فلا يثبت فساده بذلك، بل بدليل آخر.
و توضيحه: ان الجهالة الداخلة في البيع اما تكون في الثمن او المثمن، و على التقديرين اما تكون واقعا، اي: لا يكون المبيع او المثمن معينا في الواقع ايضا، نحو: احد هذين الشيئين، حيث ان تعين كونه مبيعا يتوقف على قصد المتبايعين، و لا يمكن تعيينه من هذه الحيثية الا به، و لا قصد لهما على التعيين.
او تكون ظاهرا، اي: لا يكون معلوما بخصوصه عند المتبايعين او احدهما و ان تعين في الواقع، نحو: بعت ما في هذا الصندوق.
و على التقادير الاربعة: اما يكون الجهل في المقدار، او الجنس، او الوصف.
و على التقادير: اما يوجب الجهل به الغرر ام لا. فهذه اربع و عشرون صورة (9) .
و يبطل البيع فيما يتضمن الغرر منها بالنهي عن بيع الغرر كما مر (10) ، و هو في اثنتي عشر صورة.
و فيما كان الجهل بحسب الواقع مطلقا، لما سبق من توقف ثبوت الملكية على التعين في الواقع، و هو في ست صور من الصور الباقية.
و يبطل ايضا فيما كان بحسب القدر ان كان مما يعلم قدره بالكيل او الوزن او العد-الا بما يتسامح به عادة-بالاخبار (11) ، و اكثرها و ان كان واردا في المثمن، الا انه يتم في الثمن بعدم القول بالفصل بين الثمن و المثمن بين جميع اصحابنا قطعا.
و به صرح العلامة في التذكرة ايضا، قال: لا فرق بين الثمن و المثمن في الفساد بالجزاف عندنا (12) .
و يمكن شمول بعض الاخبار لهما ايضا كما رواه العلامة في التذكرة: من ان النبي صلى الله عليه و آله و سلم نهى عن بيع الطعام مجازفة (13) .
و ما في مجمع البحرين: من قولهم عليهم السلام: «لا تشتر لي شيئامن مجازف» (14) .
و ضعف سندهما بعد الشهرة العظيمة غير ضائر، كتخصيص الاول بالطعام، لعدم الفصل.
و في رواية حماد بن ميسر، عن جعفر، عن ابيه عليهما السلام: «انه كره ان يشتري الثوب بدينار غير درهم، لانه لا يدري كم الدينار من الدرهم» (15) .
بقيت صورتان اخريان: و هما ما كان الجهل في الجنس او الوصف عند المتبايعين او احدهما، و لم يكن فيه غرر، و هو في صحة البيع غير مضر.
و قد تلخص مما ذكرنا: ان الجهل الداخل في البيع انما يفسده اذا كان باحد الوجوه الثلاثة:
الاول: ان يكون بسبب عدم تعين المبيع او الثمن في الواقع.
و الثاني: ان يكون موجبا للغرر.
و الثالث: ان يكون احد العوضين مكيلا او موزونا او معدودا و لم يتعين قدره.
و اما ما سوى ذلك من اقسام الجهل المذكورة، فلا دليل على كونه مبطلا، سواء كان في الجنس او الوصف، و سواء كان الجنس المجهول حاضرا مشاهدا عند البيع، كبيع جنس حاضر، مردد عند المتبايعين او احدهما بين انه هل هو الهليلج مثلا او الاملج (16) ، مع فرض تساوي قيمتهما، و كون المشتري طالبا لهما.
او كان مشاهدا قبل البيع، مثل ان يكون لشخص هليلج و املج و رآهما احد، و تلف واحد منهما، و لم يعلم المشتري او مع البائع ايضا التالف بعينه، فيشتري الموجود من غير حضوره.
او لم يكن مشاهدا اصلا، بل كان معلوما بالوصف، مثل ان يكون هليلج و املج لزيد، و ذكرهما بالوصف لعمرو، و تلف احدهما و لم يعلم التالف بعينه، و اريد بيع الموجود، فالبيع في الكل صحيح ما لم يكن فيه غرر.
و ما قاله العلامة في التذكرة: من انه لا بد من ذكر جنس المبيع او مشاهدته عند علمائنا اجمع (17) . فهو-مع كونه ظاهرا فيما يستلزم الغرر، حيثيستدلون عليه بانه لولاه لزم الغرر-لا يدل على ازيد من لزوم مشاهدته، او ذكره بوصفه و لو كان معه غيره ايضا، و في كل من الصور الثلاثة يصدق ذكر جنس المبيع او مشاهدته. هذا مع ما في الاجماع المنقول من الوهن و عدم الحجية.
و قد صرح نفسه فيه: بانه لو راى ثوبين متحدين قدرا و وصفا و قيمة، ثم سرق احدهما، و لم يعلم المسروق بعينه، يجوز بيع الباقي و ان لم ير ثانيا (18) .
ثم ان هذا الذي ذكرناه هو القاعدة الكلية. و قد يستفاد من الاخبار في الموارد الجزئية: حكم آخر من الصحة، او الفساد، فيتبع حينئذ. هذا حكم عقد البيع.
و اما سائر العقود المملكة، كالاجارة، و الصلح، و الهبة، و امثالها، فهي ايضا كالبيع في البطلان بالجهل اذا كان بحسب الواقع، اي: كان متعلق العقد مجهولا واقعا، كالصلح على احد هذين الشيئين.
و اما في غير تلك الصورة، فليس حكم سائر العقود حكم البيع كليا، بل قد يختلف، كما في الصلح، و تحقيقه في جزئيات الفروع.
تعليقات:
1) في الطبعتين الحجريتين: المالكية.
2) اثبتناه من«ب»، «ج».
3) مناهج الاحكام: 66 البحث الاول من البحث الثامن، منهاج: في المطلوب من الامر المطلق. . . .
4) اي: يجب ان يكون له وجود خارجي مع قطع النظر عن اعتبار الشارع-او غيره-الوجود له.
5) جامع المقاصد 4: 103.
6) في«ه»: فرارا عن الغرر و الجهالة.
7) الكافي 5: 381-7، 8، التهذيب 7: 366-1485 و 375-1520، الوسائل 15: 35 ابواب المهور ب 25، ح 2 و 3.
8) انظر المسالك 1: 536، و نهاية المرام للعاملي 1: 367، و جامع المقاصد 13: 343.
9) توضيحه: ان الجهالة قد تكون في المثمن و قد تكون في الثمن، و كل منهما اما بحسب الظاهر فقط، او بحسب الظاهر و الواقع، فهذه اربعة اقسام، و كل منها اما في الجنس، او في الوصف، او في المقدار، فهذه اثنا عشر قسما، حاصل من ضرب الاربعة في الثلاثة، و كل منها اما موجب للغرر او غير موجب له، فهذه اربع و عشرون قسما.
10) في العائدة السابقة فراجع.
11) انظر الكافي 5: 179-4 و 193-1، و الفقيه 3: 131-570 و 141-618 و 143-627، و التهذيب 7: 36-148 و 122-530-531، و الاستبصار 3: 102-355-356، و انظر الوسائل 12: 254 ابواب عقد البيع ب 4.
12) التذكرة 1: 469.
13) التذكرة 1: 485، و رواه ايضا في دعائم الاسلام 2: 43-102، و سنن ابن ماجة 2: 750-2229ب 38، و صحيح مسلم 3: 1160-1527، و صحيح البخاري 3: 90، و سنن ابي داود 3: 760ح 3492-3499 بتفاوت في الالفاظ.
14) مجمع البحرين 5: 32، مادة«جزف»، الكافي 5: 157-1، و الفقيه 3: 100-387، و علل الشرايع 2: 526 ب 308 ح 1، الوسائل 12: 306 ابواب آداب التجارة ب 21 ح 3 و لكن فيه: لا تشتر لي من محارف. . . .
15) التهذيب 7: 116-504، الكافي 5: 196-7. الوسائل 12: 398 ابواب احكام العقود ب 23 ح 1.
16) الهليلج: هو الاهليلج، و هو ثمر اصفر و منه اسود و منه كابلي له نفع و يخفظ العقل و يزيل الصداع(مجمع البحرين 2: 336)، و الاملج: هو الذي يسمونه الطريفل(مجمع البحرين 2: 330).
17) التذكرة 1: 468.
18) التذكرة 1: 489.